刘翔诉《精品购物指南》案终审 法院判决书(6)

　　在销售千期专刊过程中，封面印象是以一个整体出现在社会公众面前的。因此，对千期专刊封面的理解，就不能单纯的仅从各局部考虑，而应从整体的视觉效果上加以考虑。

　　千期专刊的封面设计是以图像为主而非文字，其主要是在视觉上吸引社会公众，而且社会公众也是通过视觉来产生对封面的主要印象。因此，理解该封面，就不能仅从公众的阅读角度考虑，而更应着重于从视觉印象角度考虑。

　　购物节广告并没有明显的独立边框，其分界是依靠背景色彩之间的自然反差，故精品报社所称“广告有明显的边框”，与事实不符。而且即使购物节广告有一定的分界边框，也只能说明刘翔肖像不是广告的组成部分，不能当然说明刘翔肖像与购物节广告在整体视觉效果上具有明显的“不使消费者产生误解”之标记区别。

　　购物节广告同样还在《精品购物指南》以外的其他报纸刊发，以及在千期专刊以外的其他期《精品购物指南》连续刊发而且广告价格一致的事实，只能说明购物节广告本身不含刘翔肖像，以及中友和精品报社在发布购物节广告时并没有考虑使用刘翔肖像，这固然可以证实不存在“利用刘翔肖像做广告”，但说明不了千期专刊的封面设计不会使公众误认为是“刘翔在为中友公司购物节做广告”。

　　《精品购物指南》长期使用人物肖像做封面并同时在封面下方做广告，此固然形成其独有的风格，但不能因此免除精品报社在设计封面、发布广告时依据前述广告法第十三条所应承担的使广告具有可识别性且与其他信息严格区别之义务；也就不能根据这种独有风格而当然认为千期专刊封面的刘翔肖像和购物节广告之间没有关联性。

　　由以上分析，可知在千期专刊封面上，虽然不存在“利用刘翔肖像做广告”，但就封面的整体设计所反映出的整体视觉效果而言，确实足以令公众产生“刘翔在为中友公司做广告”之误解，且此种误解源自精品报社在对载有刘翔肖像的图片进行修改时，去除了一些能够反应当时新闻信息的背景环境，特别是将比赛现场的半截跨栏改为整体艺术跨栏，并将跨栏两竖杆与购物节广告对称的直接相接，而且广告背景与跨栏两竖杆颜色相近；故此种误解具有一定的合理根据，而并非无合理根据的单纯的主观想象。所以，千期专刊封面上的刘翔肖像与购物节广告之间，虽然不具有直接的广告关系，但具有一定的广告性。

　　肖像为人格要素之一，是个人正常形象的客观反映。肖像之所以受保护，在于保障个人正常的客观形象不受外来的不良影响和歪曲，从而确保人格的圆满无缺、不受侵害。因此，对肖像的侵害，即体现为人格受侵害；而对人格的侵害，就其侵害后果而言，通常分为两种：一为使人格缺失，例如使个人身体受损或者使个人的社会评价降低；二为使人格商业化，即使人格等同于金钱，从而导致人格价值受贬损。

　　依据民法通则第一百条，可知在未经他人同意的情况下，以盈利为目的使用其肖像，即构成侵犯肖像权。而所谓“以盈利为目的的使用肖像”，是指对他人肖像进行具有商业性质的使用，以谋取经济利益，进而给其人格带来商业化的负面影响，例如司法解释规定的利用肖像做商标、广告、装饰橱窗等。

　　因此，就本案而言，精品报社在千期专刊的整体封面设计中，使刘翔肖像与购物节广告产生一定的广告性质的关联性，从而使社会公众产生“刘翔为中友公司购物节做广告”之有合理根据的误解，进而使刘翔人格受到购物节广告的商业化侵害。此与直接使用刘翔肖像做广告相比，两者在对刘翔人格的侵害样态上并无本质区别；而究此侵害之原因，精品报社在发布千期专刊封面广告之时，未尽力注意避让他人的肖像权，从而对载有刘翔肖像的图片进行了不妥当的修改，违反了广告法第十三条“广告必须与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”之规定，显然具有过错。故就精品报社此种行为，确认其侵犯刘翔的肖像权，与民法通则第一百条之规范宗旨并无违背。

　　卓越公司只是千期专刊网络电子版上传发布业务的承揽者，其对千期专刊极其电子版的自身内容并无决定权，不存在使用刘翔肖像的行为，也就不存在与精品报社共同侵犯刘翔肖像权的前提；而且卓越公司在千期专刊的电子版种已经删除了购物节的广告，因此在本案中，卓越公司没有侵犯刘翔的肖像权。同时，卓越公司与精品报社各自为独立单位，各自拥有相应的广告许可证，上诉人仅凭千期专刊尾部印刷的广告许可证号而断然认定卓越公司与精品报社共用一个广告许可证，显属错误；而且精品报社与卓越公司是否共用一个许可证，与确定卓越公司是否构成侵权无关。

　　如前所述，刘翔肖像并非购物节广告的组成部分；而且没有证据显示是中友公司或者歌华公司要求精品报社在千期专刊封面中将购物节广告与刘翔肖像设计在一起；也没有证据显示中友公司或者歌华公司参与了千期周刊的封面设计。故中友百货也不存在使用刘翔肖像的行为，同样没有侵犯刘翔的肖像权。仅凭《广告订版单》中的“广告安排后，请将此单签字回传，同时提供6份样报”，不能说明在实际上样报确实是在千期专刊销售发行前提供，也就不能说明中友公司或者歌华公司预先知道千期专刊的封面设计；而且即使中友公司或者歌华公司预先知道千期专刊的封面设计，其要求在千期专刊封面刊登购物节广告是依据其与精品报社之间的合同关系行使权利，也不构成侵权。