刘翔诉《精品购物指南》案终审 法院判决书(5)

　　（2）上述自己委托搜狐体育作的网上调查资料，证明根据千期专刊封面，大多数人都会认为刘翔为中友公司购物节做广告。精品报社、卓越公司认为该证据是刘翔单方委托制作，真实性值得怀疑，而且也与本案无关，也不属于新证据，不予认可；中友公司认为网络上的点击率真实性值得怀疑，不能作为证据使用。

　　（3）精品网的部分网页，证明《精品购物指南》是生活服务类报纸，没有新闻报道权。精品报社、卓越公司中友公司对该证据的真实性没有异议，但认为是否有新闻报道权应当看是否具有相应资格。

　　上述事实，有当事人陈述、千期专刊、许可证、公证书、协议、

　　本院认为，个人形象以图画影响等方式的客观再现，即为肖像，此为个人形象在特定时间、特定地点、特定背景环境下的客观显示。肖像作为人格要素之一种，应属个人专有。如何使用肖像，原则上应由个人自己决定；但因社会事件以人为主，新闻报道、食物记叙评论、以及信息宣传若要真实再现当时情况，增加准确性、生动性和感染力，不免要经常使用个人肖像；加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像，往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义，此等肖像亦不免须被经常使用。故我国民法通则第一百条在明确“公民享有肖像权”之际，同时规定“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像”。

　　因此，就本案而言，精品报社在千期专刊中使用刘翔肖像，未经本人同意，此为各方均认可之事实。凭此事实，可排出因刘翔本人同意而当然免除的肖像侵权；但是否构成侵犯肖像权，尚需进一步分析。

　　因就千期专刊其他内容中所刊载的肖像，刘翔在一审中已明确表示不主张侵权，故本案争议焦点在于，精品报社在千期专刊封面中使用刘翔肖像是否构成侵权。

　　本案诉争内容为千期专刊的封面设计，而其他各期《精品购物指南》封面人物肖像和广告是否具有关联性，决定不了千期专刊封面刘翔肖像与购物节广告之间的关联性。故上诉人提交的其他各期《精品购物指南》，与本案无关，不能作为定案根据。

　　没有证据显示在网络上进行投票的人员具有能代表一般公众的资格；而且网络调查为上诉人自行委托，难保公正中立。故上诉人提交的其自行委托搜狐体育频道进行的网络调查，同样不能作为定案根据。

　　千期专刊内容中虽然有关于刘翔奥运夺金的信息，但千期专刊封面使用的刘翔肖像，其背景、衣着、跨栏均有较大改动，而且头部紧连文字“影响2004”。可见封面刊载的刘翔肖像并不是完全为了报道刘翔奥运夺金这一事件，故不属于单纯的新闻报道，不能因此当然排除刘翔肖像与购物节广告的关联性。

　　广告法第十三条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告”，同时规定“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。可见，报纸等新闻媒体发布广告，除广告本身应当具有可识别性外，还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。因此，就本案封面的刘翔肖像与购物节广告而言，首先应确定刘翔肖像是否是购物节广告的组成部分；其次要确定刘翔肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的标记区别。对前者，可称之为是否具有“直接的广告关系”；对后者，则可称为是否具有“广告性质的关联性”。两者共同组成刘翔肖像与购物节广告之间的关联性的具体内容。

　　就购物节广告本身的观察分析而言：该广告居于千期专刊封面下方，仅约占封面六分之一。广告以浅蓝色为背景，与千期专刊封面的整体红色背景反差较大。不同颜色之间形成的自然整齐的分界线，以及购物节广告周边的由彩灯状圆点形成的整齐线条，明确显现购物节广告为相对独立的画面。广告中的文字图像等内容无一与刘翔肖像有关，而且购物节广告中自有一个卡通形象作为代言。可见，刘翔肖像并不是该广告的组成部分，该广告自身内容与刘翔肖像没有联系，不存在上诉人所称的“利用刘翔肖像做广告”。

　　但就千期专刊封面的整体视觉效果而言：购物节广告虽为浅蓝色背景，但其周边背景为红色，与刘翔肖像背景红旗为同色，确有“刘翔与广告背景相同”之感觉；购物节广告紧接跨栏两竖杆，且竖杆本身为蓝色，确有“广告悬挂在跨栏下”之感觉；刘翔跨栏形象的背景由赛场改为红旗，现场的半截跨栏改为艺术化的整个跨栏，突出了刘翔肖像本身，而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作，与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合，已有“刘翔跨向购物节”之感觉，再加上“精品购物指南”文字本身的呼应，足以令人产生“刘翔为中友公司购物节做广告”之误解。故上诉人所称“刘翔肖像与购物节广告之间具有广告性质的关联性”，虽为主观想象，但并非毫无根据。

　　精品报社提供的《精品购物指南》读者状况分析，仅能说明该报读者的知识结构与年龄结构情况，并不能当然说明千期专刊封面设计不会给该报读者带来误解。而且，千期专刊虽然面向一定读者范围设计销售，但在公开销售的过程中，其封面内容是向社会公众展示。因此，对千期专刊封面的理解，应当从一般普通公众角度出发，而不能仅从《精品购物指南》读者的角度出发。