刘翔诉《精品购物指南》案终审 法院判决书(3)

　　依据精品报社、卓越公司举证，其获得刘翔在奥运会赛场形象的图片来源合法，其为回顾2004年具有影响的事件，进行的回顾性报道中使用刘翔在公共领域的肖像，属于合理使用，上述肖像的使用并非用于广告，中友公司活动中发布购物节广告的行为合法，故精品报社、卓越公司、中友公司的行为不构成侵犯刘翔的肖像权，对刘翔主张认定侵权成立并要求停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。据此，于2005年5月25日判决：

　　驳回刘翔要求判令停止《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司的侵权行为，停止使用其肖像；要求判令《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司对二〇〇四年第八十期（总第一千零三期）《精品购物指南》第十八版中其肖像停止使用；要求判令《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司在一份全国发行的报纸上向其公开赔礼道歉；要求判令《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司向其赔偿经济损失共计一百二十五万元的诉讼请求。

　　判决后，刘翔不服，提出上诉，要求改判支持其一审诉讼请求，主要理由如下：1.千期专刊中使用刘翔肖像未经本人同意,具备了认定侵害肖像权的第一个要件；2.刘翔肖像与购物节广告之间具有广告性质的关联性，属于利用刘翔的肖像作广告，亦足以让包括千期专刊读者在内的社会公众认为刘翔是为中友公司作广告；3.精品报社使用刘翔肖像是为了宣传千期专刊，具有营利目的；4.精品报社获得的图片来源不明,且图片来源是否合法与刘翔要求制止侵权的诉讼请求无关；5.千期专刊不属于新闻报道，其使用刘翔肖像，不构成合理使用，而且“合理使用”不能作为审理本案的法律依据；6.卓越公司应与精品报社共同对出版发行千期专刊产生的侵权行为承担民事法律责任，而且两者共同使用同一个广告经营许可证，应就刊登广告所产生的侵权行为共同承担民事法律责任；7.中友公司的广告代理人歌华公司与精品报社约定“广告安排后，请将此单签字回传，同时提供6份样报”，据此可知歌华公司在刊出前已得到相关报样，已明知千期专刊使用刘翔肖像作为首页主要内容，仍继续实施刊登广告的行为，中友公司与精品报社和卓越公司具有共同的侵权故意，应当依法承担连带责任。

　　精品报社、卓越公司、中友公司均同意一审判决。针对上诉，其主要答辩理由如下：1.精品报社使用公众人物新闻照片做报道，无须经其本人同意；2.千期专刊中的封面广告，与当期封面人物无关，两者之间没有任何的关联性；3.精品报社为非营利性机构，出版《精品购物指南》是非营利性的行为；4.千期专刊中载有刘翔肖像的图片，是精品报社通告合法途径取得并合理使用的新闻照片 5.精品报社出版千期专刊，使用刘翔在雅典奥运会比赛照片作为封面，是一种正常的新闻报道行为；6.卓越公司与精品报社是不同性质的两个独立法人，各自拥有独立的广告经营许可证，卓越公司也没有发布封面广告，故其不应承担责任；7，中友公司在《精品购物指南》发布封面广告是正当的商业行为，刘翔肖像不是封面广告的组成部分，超出广告范围的其他版面内容中友公司无权也无义务审核，故中友公司不应承担侵权责任。

　　经审理查明，精品报社系事业法人单位，其宗旨和业务范围为“传播消费信息，为大众生活服务。主报出版、主报网络出版、相关发行、广告业务、新闻培训、新闻业务交流”，主办报纸为《精品购物指南》。北京市工商行政管理局的京海工商广字第0153号广告经营许可证显示：精品报社承办在精品报上发布国内及外商来华广告，承办分类广告。新闻出版总署的京报出证字第226号报纸出版许可证显示：准予《精品购物指南》出版。

　　卓越公司的经营范围是：发布网络广告，互联网信息服务业务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容）。卓越公司基于与精品报社签订的“合作协议”，在所属的网站上承揽《精品购物指南》内容的上传发布业务，作为该报的电子版。

　　中友公司委托歌华公司代理在《精品购物指南》上发布广告业务。歌华公司与精品报社签订“特约代理协议”，约定中友公司连续在《精品购物指南》上发布广告，期限为一年，其中包括千期专刊的封面广告。精品报社发布封面通栏广告价格为78000元，中友公司按优惠价格实际支付44460元。在歌华公司与精品报社的《广告定版单》上，写有：广告安排后，请将此单签字回传，同时提供6份报样。

　　2004年10月21日，精品报社出版千期专刊，共计302版，零售价2元。该期版面上下长约37cm，左右宽约26cm。该期表面为折页形式，该折页并非第1版。在该封面上：

　　(1)顶端为白色宋体的“精品购物指南”文字，距上边1.6cm，文字上下高度均约2.4cm，其中“指”字提手部为红色艺术字。

　　(2)在右上角处有白色宋体“出版千期纪念特别纪念专刊”文字，为从左上到右下斜排，左上处挨封面上边，距封面右边约2.8cm；右下处挨封面右边，距封面上边约3.2cm。该文字上下长度均约0.5cm。