刘翔诉《精品购物指南》案终审 法院判决书(2)

　　中友公司辩称：我公司与广告代理公司北京歌华阳光广告公司（以下简称歌华公司）是长期合作伙伴。歌华公司与精品报社签订了代理公司在《精品购物指南》上发布广告的代理协议，期限为一年。自2004年1月1日起到2004年12月31日止，在合同期间，按计定的计划表，我公司在《精品购物指南》上刊登广告45次，2004年10月21日的广告是其中的一次，我公司的此次广告不是因为千期专刊上有刘翔的肖像而发布的，而是一种连续性广告发布行为。我公司在《北京晚报》《娱乐信报》《北京青年报》《精品购物指南》四家报刊上刊登广告，内容一致，都是告知社会商场促销活动的时间安排，《精品购物指南》版面暗盼与我公司无关，刘翔的肖像不是我公司广告的组成部分，千期专刊顶面肖像是刘翔冲刺的瞬间动作，其纪录的是一位世界冠军的诞生，是取得中国；历史突破成绩的世界冠军，而我公司的广告内容是为了商场打折促销的时间安排，二者之间没有任何关联性，我公司不存在侵犯刘翔肖像权的事实。

　　原审法院经审理后确认：法律救济以权力为基础，法律的目的在于权力人为实现某种利益所可实施的行为范围，并就该范围内的利益给予法律保护，权力人已遭受他人对其利益的侵害，而请求法院给予司法救济，法院首先应查明权利人是否享有某种权力，并确定个人意志所能够支配的权力义务范围。依据法律规定，自然人享有肖像权，自然人的肖像权的基本内容包括制作专有权，使用专有权和利益维护权，无正当理由，未经本人许可而制作，使用肖像权人的肖像，可以构成侵犯法律所保护的自然人的肖像权。

　　结合本案的具体案情，根据肖像与特定意义公共事件的关系，可以进行如下区分，独立于特定意义的公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。肖像权是以肖像为前提存在的权力，法律对于两种肖像权的限制和保护范围不同，前者独立于特定意义公共事件的肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域。一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权：后者于特定意义公共事件相结合的肖像是指权利人进入公共领域：其形象融入某公共事件，此事法律对权力人的肖像权授予限制，如果构成合理使用，即未经过权力人同意而使用其肖像也不构成肖像权的侵犯，通常意义上报道中使用的具有新闻价值和社会知名人士的肖像，报道历史时间或人物事迹而使用某人肖像，司法机关执行公务时强行使用自然人肖像，对于参加游行，庆典活动中的消息正属于符合上述条件。本案中涉及刘翔的肖像正属于特定意义公共事件相结合的肖像，法律保护刘翔的肖像权，但在一定范围内刘翔的肖像权受到限制。

　　刘翔在第28届奥运会夺得110米栏冠军一事，成为2004具有重大影响的事件，刘翔因此成为社会知名人士，精品报社卓越公司，使用两张有刘翔肖像的图片，均是在刘翔在奥运会赛场上的肖像，刘翔代表国家参加奥运会比赛。进入公共领域的奥运赛场，其肖像属于与特定意义公共时间相结合的肖像，此时刘翔作为公共人物，肖像权应该收到限制，正当拍摄摄影以及相关媒体报道旁使用的其肖像均属于合理运用，不构成侵权。正当刘翔成为中国历史上第一个短跑项目的奥运冠军时，其在赛场上的形象与该具有特定意义的时间相结合，成为具有新闻报道价值得事件，刘翔作为肖像权人依个人一直支配的权力应该受到更大的限制，法律许可媒体在进行特定意义事件相关的报道中合理的使用其肖像，本案涉及的千期专刊，无论从封面印象，还是细读其内容，均可得出该期报刊相关内容属于回顾性报道。从新闻报道角度而言，即时性报道与回顾性报道，均属于正常的新闻报道，法律均予以保护。精品报社、卓越公司对刘翔相关事件进行回顾性报道并使用刘翔在公共领域中肖像的行为，不构成侵权。

　　精品报社、卓越公司使用刘翔肖像进行正当新闻报道的行为受法律保护，但如未经刘翔允许，使用刘翔肖像进行广告经营，则属于侵权。刘翔跨栏形象与中友公司广告在同一页面中出现，但两者却具有不同的意义，在不同的位置中属于各自独立的主题。刘翔跨栏形象和“影响2004”、国旗红色的背景共同构成一个主题画面，以红色的暖色调为主，使人联想到奥运盛会、中国在奥运史上的突破、2004年的重大事件、短跑项目的冠军、知名人士刘翔等等；中友公司购物节广告在封面下方以蓝色等冷色调为主，与上面的暖色调相区别，其主题系向大众传递购物节的信息，包括卡通人物形象、时间、地点、优惠信息、向《精品购物指南》的祝贺等内容。根据《精品购物指南》长期使用人物形象作为封面的特点，其读者群体对该报的认知常识，以及从一般大众阅读理解角度分析，刘翔跨栏形象与购物节之间不具有广告性质的关联性。从中友公司长期连续发布广告的行为和《精品购物指南》编辑出版报刊的程序分析，中友公司选择在《精品购物指南》上发布广告时，并不知道报刊封面会有刘翔的肖像，刘翔肖像与其选择发布的广告出现在同一期报刊上不具有关联性，因此中友公司未利用刘翔肖像进行广告宣传。所以，千期专刊刊登刘翔跨栏形象并非广告行为。