文/广东舜华律师事务所   廖治超

　　在球场捡高尔夫球可能被判刑，这不是危言耸听，下面的案例值得我们思考。

　　最近朋友通报一个案例：2007年6月至2008年11月期间，被告人腾某某窜至贵阳高尔夫度假中心球场，将1249个高尔夫球盗走，价值15513元。腾某某将其中的150个高尔夫球低价销售给龚某某，获赃款410元；将400个高尔夫球低价销售给段某某，获赃款600元。2009年3月6日，修文县人民法院一审判决腾某某犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金10000元。

　　宣判后，腾某某不服此判决，认为自己没有犯罪，向贵阳市中级人民法院提起上诉。同时，修文县人民检察院也以修文县人民法院对腾某某适用缓刑不当、量刑畸轻为由，向贵阳市中级人民法院提请抗诉。

　　罪与非罪，轻罪与重罪，孰是孰非，莫衷一是。

　　依笔者之愚见，这是典型的“行为人主观人认为不是犯罪但客观上属于犯罪”的情形。此案件构成犯罪显属必然，此分析可运用刑法的犯罪构成理论论述，从犯罪的主体、主观方面、客体、客观方面考察，根据刑法，腾某已经构成盗窃罪，司法机关追究其刑事责任自然理所当然。

　　然而，诚如一审法院之判罚，肯定不会让被告人信服，有好事者甚至拿深圳梁丽案与之比较，为其喊冤。到底冤不冤，比较一下就知道了。本案已经构成了犯罪，而梁丽案尚未公诉即被认定证据不足，免于起诉。因此，罪与非罪，高下立判，被告人是否冤枉即刻分明，他受到刑事处罚，是不冤的。此点是他比不上梁丽幸运之处。

　　然而，被告人倘若真的被处罚，甚至被检察院抗诉后加重处罚，那倒让我等法律人的内心极其不安起来。扪心自问，这样的处罚是否能够实现刑罚的目的？

　　刑法明确规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。从起诉书可以看出，在长达17个月的时间里面，被告人盗走了1249个高尔夫球——这意味着，被告人平均每天盗走将近3个高球，这在高球场里几乎司空见惯。倘为此大动干戈，愚见认为是否会落井下石、缺乏人文关怀呢？因此，笔者斗胆认为一审法院的量刑不是轻了，而是重了。当然，我们也不能完全凭借被盗窃的物质价值来量刑，这样就会可能掉进机械量刑主义而忽略了其社会危害性。就其社会危害性而言，请恕笔者直言，其社会危害性比起一般的入室盗窃或者暴力盗窃要轻，遑论其他诈骗、伤害等罪行，这也许就是一审判处被告人缓刑的原因吧。

　　既然已经判处了缓刑，那就需要抱着“治病救人”的态度教育被告人，子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以德，齐之以理，有耻以格。”中央也要求两手抓，不但要依法治国，也要以德治国，民以教化，这才是和谐之道，否则，一谓的动辄处以严厉刑罚，结果可能会适得其反。

　　因此，这个案子，法院的量刑可以大胆的往前走，尽量给被告人改过自新的机会，在这和谐社会里，感觉到人文关怀的温暖，体现司法为民的光辉。

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