[高球说法十六]经营高尔夫旅游项目的法律风险规避

　　作者：高尔夫法律网　宁彬　柏乔良

　　高尔夫旅游是近年来业界比较热门的一个话题，高尔夫与旅游的结合也确实带动了一些地方高尔夫业与旅游业的发展，如云南、海南等地，在高尔夫旅游市场充满美好前景的同时，对于其经营者来讲也存在不少的法律风险，但这方面的研究在国内还比较少，甚至有些地方还处在空白状态，高尔夫法律网作为国内第一个专业的高尔夫法律专业网站，也一直在关注和研究这方面的法律问题，并借此次高尔夫博览会的机会与大家一起来探讨如何来规避经营高尔夫旅游项目的法律风险问题。

　　一、高尔夫旅游项目概述

　　“食、住、行、游、购、娱”俗称旅游六要素，这是指一般意义的旅游项目，而高尔夫旅游项目则在这六要素的基础上增加了“打球”这一特殊因素，并且在几大要素中还要占据主要地位，因此高尔夫旅游项目除了具备一般意义旅游项目的属性外，还具有因“打球”而带来的一些特殊性质，简单来讲，“打、食、住、行、游、购、娱”可以称为高尔夫旅游的七要素，这几大要素可以说分属球会、餐饮业、酒店业、交通业、风景区、

零售业和娱乐业，这些行业和部门都有各自的隶属关系和投资主体，互相之间处于分散独立状态。而高尔夫旅游项目经营者(以下简称经营者)的主要作用就是把这些跨行业、跨部门的“七要素”组织成为一个完整的旅游产品向旅游者推销，同时为旅游者提供依附于“七要素”的服务。因此从经营者向旅游者提供的服务来看，主要包括两个层面，第一层面是经营者自身直接为旅游者提供的服务，包括导游、讲解服务、接送站服务等；第二层面包括为旅游者代订球场、车(机、船)票、代订餐饮、住宿、代办签证等具有中介、委托性质的服务。从这些服务来看：经营者在游客旅游过程中所能提供的服务仅仅只是全部旅游合同服务中的很小一部分，而绝大部分服务是由相关服务协作单位来完成的，比如球会、酒店、运输等部门。经营者只是旅游产品的“七要素”的部分提供者，大部分都为代为办理者，而不是直接提供者。经营者在旅游者与旅游服务企业之间驾起的也只是一座沟通的桥梁而已，对旅游“七要素”缺乏实质的控制作用。

　　通过以上分析，我们明确了经营者的性质与在高尔夫旅游中所起的作用。通常情况下，由于经营者和旅游者签订了旅游合同，根据合同相对性的原理，一旦发生旅游纠纷时，经营者则必须对签约旅游者负责，经营者不能以旅游“七要素”分属不同单位和部门，而将责任推给相关单位，要求旅游者直接向他们主张权利或提出赔偿要求。因此，从这个意义上讲，经营者与旅游者一经签订旅游合同，经营者将面临非自身原因而带来的法律风险，所以，高尔夫旅游项目经营者如何防范其中的法律风险就显得至关重要。以经营者为轴心，从经营者与其他主体之间的法律关系的角度看，经营者与消费者、经营者与其他合作部门、经营者与保险公司等三类主体之间产生了三种法律关系，本文也将分别从这三种法律关系的角度来分析高尔夫旅游项目经营的法律风险防范问题。

　　二、经营者与消费者博弈中的法律风险规避

　　经营者与消费者之间是一种消费合同法律关系，既受合同法的调整也受《消费者权益保护法》调整，但基于特别法优于普通法的关系，与高尔夫旅游者最密切的法律仍是《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)。因此本小节也重点从《消法》的视角来谈经营者法律风险防范的问题。《消法》对消费者的定义是，消费者是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人”。所以，当一个人购买了旅游产品之后，他就是法律意义上的消费者。根据法律法规的规定，旅游者的合法权益主要包括：旅游者的知悉权；旅游者不受欺诈权，其中以旅游价格、标准及服务内容等几种欺诈为主；旅游者生命健康权；旅游者享受约定服务权；旅游者的损害赔偿请求权和诉讼权等等。在实践中消费者经常投诉或发生纠纷的也经常与这几个方面相关。

　　《消法》明确规定消费者权利的同时其实也相应明确规定了经营者的义务，如“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”等。一般的观点认为，《消法》是保护消费者权益的一把利剑，其立法本意也是把消费者作放在一个弱势地位来保护，实践中旅游者也往往把《消法》作为保护其合法权益的有力武器，但从另一方面来讲是，作为经营者在充分消化《消法》条文的基础上，在法律的框架内有针对性地完善各项规章制度及经营管理反而也能够起到良好的防范法律风险的作用。因此，无论从法律的规定上来看，还是从实际案例来看，经营者在应对《消法》的规制方面，应该有强烈的《消法》方面的法律意识来防范和降低发生此方面风险的可能性，我们认为在这个方面方面经营者应该注意几个环节：

　　一是在与旅游者鉴定合同时做到足够的提示义务，使旅游者明确其要承担的义务和风险；

　　二是经营者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目，应当具备或者要求其他合作方具备保障旅游者人身、财产安全的技术条件、服务设备和必要的救护设施，并向旅游者作出真实的说明和明确的警示。

　　三是在做广告宣传时注意用词的准确性，以防消费者以此作为经营者欺诈的依据。

　　四是应当与旅游者订立书面合同，明确旅游线路和景点、价格、日程安排、食宿标准、交通工具、违约责任等事项。安排旅游购物的，应当按照有关规定在合同中明示购物地点、次数、时间等。

　　五是在格式条款的制定上注意不合理条款(即通常所说的“霸王条款”)的出现，这种免除自己义务、加重对方责任的条款表面上看是保护了自己的利益，其实在真正发生纠纷的时候并不能得到法院的支持，反而会经常成为对方攻击的地方。

　　三、经营者与其他合作者博弈中的法律风险规避

　　经营者与其他合作者之间概念地讲一种合同法律关系，因此本小节重点从合同法的视角来看经营者法律风险的防范问题。经营者在开展高尔夫旅游项目经营过程中还要和其他合作者建立合作关系并鉴定合作协议，如前文所讲高尔夫旅游是“七要素”结合的一个综合项目，经营者作为其中的一个桥梁枢纽要与球会、交通运输、酒店、餐饮等部门发生各种各样的法律有关系，其中最重要的就是合同法律关系。根据目前大量有关旅游纠纷的判例来看，很多案例都是由于消费者追究经营者的违约责任，法官根据合同相对性的原理判决由旅游项目经营者来承担相应本不应由经营者承担的法律责任，然后再由经营者向其合作者，如球会、运输、酒店等其他合作部门进行追偿，因此在这种情况下明确经营者与其他合作部门之间的责任分配就显得至关重要。但其中的法律问题比较复杂，涉及到经营者法律地位的认定、合同的成立、变更、解除、违约责任与侵权责任的竞合、第三人侵权等问题，很难在有限的篇幅里把这些问题都讲清楚，因此本文只对其中比较常见的合同债务纠纷问题进行法律风险防范的分析。

　　很多经营者在长期开展业务的过程中有了约定俗成的操作模式，比如说通过往来传真对团队的确认。其实对于各项合作业务而言，仅仅有往来传真是远远不够的，在合作开始，一个完善的书面合作协议是至关重要的，做一个完善的书面书面合作协议的过程是防范风险最重要的阶段，做完善了就能在很大程度上将各种风险降到最低。下面以组团地接合作协议为例来说明如何做一个完善的书面合作协议，其他的合作协议在原理上也与此类似，组团地接的合作协议中最重要的条款不是团队如何地接，团款如何结算，违约金如何计算等问题，而是对双方合作的履约方式和履约代表人的确定和争议管辖的约定。

　　1、履约方式的确定：即把传真作为双方团队确认的主要依据之一，合同中应该有类似这样的表述：“本协议为双方业务使用中的原则性约定，具体团队接待单团单议，双方关于团队接待的往来确认传真和结算传真与本协议同样具有法律效力。”

　　2、履约代表人的确定：即把对方经营者负责和地接社衔接的相关人员的姓名列明。因为经营者有时在需要团队确认时无法盖到公章，或组团社故意不加盖公章，但又必须要确认，这时，履约代表人的签字就相当于盖公章。这样约定就可以避免有些没有盖章的传真难于认定了。

　　3、如果和地接社合作的是某个经营者的分部或承包部门，一定要在这份合作协议中见到该经营者的公章或财务章，合同章和部门章同时出现。

　　4、诉讼管辖地的确定：最好将该合作协议的争议诉讼管辖约定到地接社所在地，如果万一产生纠纷，可以方便法院审理。合同中如果对方坚决不同意约定由地接社所在地管辖，也可约定原告住所地法院管辖，或者约定合同签订地法院管辖。

　　5、付款问题：如果合作双方的款项往来都走公司账户那没问题，但目前的实际情况是很多的经营者之间由于各种原因导致往来的款项走私人的储蓄卡，这个时候，一定要在合同中明确确定地接社接受团款一个或几人的储蓄卡的卡号，开户者等相关信息。这一约定看起来对组团社更有利一些，或者说对组团社更公平一些。其实这种做法也可以为欠款诉讼中相关问题的举证带来便利。

　　四、经营者与保险公司博弈中的法律风险规避

　　保险是经营者风险管理的一种策略选择，“没有安全，就没有旅游”，这是旅游从业人员再熟悉不过的忠告。本小节从保险法的视角来看经营者法律风险的防范问题。旅游者的安全是旅游管理部门、旅游企业和旅游者本身关心的焦点。旅游安全，包括旅游者人身和财产的安全，在旅游者的旅游过程中，不论责任在谁，只要发生了旅游安全事故，旅游纠纷就难以避免。在所有的旅游纠纷中，旅游安全纠纷对旅行社的损害往往最大，而且损害原因更为复杂，处理起来也最为棘手。从目前的情况看，旅游保险虽然存在着一些亟待解决的难题，但对有效地防范和转嫁旅游者的旅游风险、旅行社的经营风险起到了非常重要的作用。这里简单介绍一下与旅游项目密切联系的两类保险，即旅行社责任险和旅游安全人身意外伤害险。

　　1、旅行社责任险

　　根据2001年施行的《旅行社投保旅行社责任保险规定》中的规定：旅行社责任保险(以下简称责任险)，是指旅行社根据保险合同的约定，向保险公司支付保险费，保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任，承担赔偿保险金责任的行为。

　　2、旅游安全人身意外伤害险

　　旅游安全人身意外伤害险(以下简称意外险)是指旅客自愿投保，由旅行社代旅游者向保险公司支付保险费，一旦旅游者在旅游期间发生意外事故，合同约定由承保保险公司向旅游者支付保险金的保险行为。

　　3、二者的区别

　　(1)两者的保险方向不同

　　责任险主要是保障因为旅行社的疏忽和过失造成的游客的人身和财产损失，意外险则承保旅游途中被保险人(即游客)的意外伤害或疾病发作的风险。

　　(2)两者的投保动机(即强制性)不同

　　责任险是强制旅行社投保的，而旅游意外险则是游客自愿投保的，如果是旅行社造成的游客意外伤害，承保旅行社责任险的保险公司进行理赔；如果是游客的过错旅行社就不管了，除非游客投保意外保险才能获得理赔。

　　(3)两者的保险标的和承保的公司不同

　　“责任险”， 保险标的是“责任”，包括人身责任和财产责任，由财产保险公司承保，不再由人寿保险公司承保。而“意外险”的保险标的是“人的身体和寿命”，属于意外险类，既可由财产保险公司承保，也可由人寿保险公司承保。

　　(4)两者的保险责任范围不同

　　“责任险”的保险责任范围包括旅行社责任引起的游客人身伤亡、财产遭受的损失及由此发生的相关费用的赔偿，以及保险事故发生导致的诉讼费用和必要的施救费用等。意外主要是人身伤亡的损失和相关必要费用，不包括财产损失。

　　(5)两者的投保方式、投保金额不同

　　“责任险”按年投保，一次性投保，保险期限一年。“责任险”保险金额是“三个限额”的最低投保额度，即每人责任赔偿限额(国内游8万元，入境出境游16万元)、每次事故责任赔偿限额(国内社200万元、国际社400万元)和每年累计责任赔偿限额(国内社200万元、国际社400万元)，三者必须同时满足。意外险的投保方式和金额则灵活机动得多。

　　(6)两者的投保范围不同

　　责任险的保险范围不包括随团导游、领队及旅行社的其他雇员。而意外险包括旅游团队的全体成员，包括旅游者及旅行社派出的为旅行者提供服务的导游、领队人员，均可作为被保险人参加该保险。

　　另外提醒一点，责任险只局限于因旅行社的疏忽或过失造成游客遭受经济损失，依法应由旅行社承担的经济赔偿责任而由保险人负责赔偿，因此责任保险保的是民事责任中的具有财产性质的侵权责任的损害赔偿责任。合同违约责任的损害赔偿不在责任险范围内。在我们接触的实际案例中也经常碰到这样的情况，游客在发生纠纷的时候如果以追究经营者的侵权责任不能获得足够赔偿的话，而经常会选择提起对经营者的违约之诉，这种情况下经营者将无法获得保险公司的保障，并且游客获得胜诉的几率还比较高。所以作为旅游项目的经营者来讲不要以为投了责任险就可以高枕无忧了，因为合同违约责任并不在责任险范围内，因此还应按照合同的约定履行好自己的合同义务。

　　注：本文授权新浪高尔夫独家刊载。